쟁점 요약

하버트 하트([허버트 라이오넬 아돌퍼스 하트](H.L.A.Hart))는 그의 대표작 《법의 개념(The Concept of Law)》에서 법 체계의 핵심을 1차 규칙(primary rules, 의무 부과 규칙)과 2차 규칙(secondary rules, 권한 부여 규칙)의 결합으로 설명했어요. 이 중 승인의 규칙(Rule of Recognition)은 2차 규칙의 가장 중요한 형태인데요. 법 체계 내에서 어떤 규칙이 유효한 법인가를 식별하는 최종적인 기준으로, 규칙이 법으로서 유효한 것은 그 규칙이 특정 기준(예: 특정 입법부에 의해 제정되었다)을 충족하여 당국자들에 의해 수용되고 인정되기 때문이라고 말했는데요.
드워킨(Ronald Dworkin)은 법 체계가 단순히 규칙뿐만 아니라 원칙(principles)과 정책(policies) 같은 도덕적 요소를 포함한다고 주장하며, 법의 유효성 기준이 오직 사회적 사실(승인의 규칙)에만 기초한다는 하트의 법실증주의를 비판했어요. 즉, 승인의 규칙만으로는 법적 구속력을 가진 도덕적 원칙의 존재를 설명할 수 없다는 것이죠.

하트-드워킨 논쟁에 대입해서 생각해볼 수 있는 사례로 낙태죄를 가져와봤어요. 2019년 헌법재판소는 낙태죄에 대해 헌법불합치 결정([헌법불합치, 2017헌바127, 2019. 4. 11. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조 제1항, 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다]을했는데요. 이후 6년이 지난 지금도 아직 개정이 되지 않았어요. 하트 드워킨의 논쟁을 바탕으로 낙태죄에 대한 결정과 생각, 최근 주장들을 살펴볼게요.